100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030036150AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull1100103240002012003330000333201819/12/2018AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032400020120033300_00333_2018_19/12/2018300361492018
Sentencias de NulidadRoberto Augusto Serrato ValdésLa Nación – Gobierno Nacional – Ministerio del Interior – Ministerio de Justicia y del Derecho – Ministerio de Defensa Nacional – Ministerio de Salud y Protección Social – Ministerio del TrabajoEdgar Alan Olaya Díazfalse19/12/2018apartes de los artículos 1°, 2°, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 38, 39 y 40 del Decreto 1108 de 1994. Identificadores10030182826true1285098original30160690Identificadores

Fecha Providencia

19/12/2018

Fecha de notificación

19/12/2018

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Roberto Augusto Serrato Valdés

Norma demandada:  apartes de los artículos 1°, 2°, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 38, 39 y 40 del Decreto 1108 de 1994.

Demandante:  Edgar Alan Olaya Díaz

Demandado:  La Nación – Gobierno Nacional – Ministerio del Interior – Ministerio de Justicia y del Derecho – Ministerio de Defensa Nacional – Ministerio de Salud y Protección Social – Ministerio del Trabajo


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., 19 DE DICIEMBRE DE 2018

Expediente:

110010324000 2012 00333 00

Demandante:

Edgar Alan Olaya Díaz

Demandado:

La Nación – Gobierno Nacional – Ministerio del Interior – Ministerio de Justicia y del Derecho – Ministerio de Defensa Nacional – Ministerio de Salud y Protección Social – Ministerio del Trabajo

Medio de Control:

Nulidad

Tema: Se decide sobre la suspensión provisional de los efectos del Decreto 1108 de 31 de mayo de 1994, expedido por el Gobierno Nacional

El despacho decide la solicitud de suspensión provisional de algunos apartes de los artículos 1°, 2°, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 38, 39 y 40 del Decreto 1108 de 31 de mayo de 1994[1], expedido por el Gobierno Nacional.

I.- Antecedentes

I.1.- La demanda

El ciudadano Edgar Alan Olaya Díaz, actuando en nombre propio, presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad establecido en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), la cual fue adecuada al medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA[2], con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de apartes de los artículos 1°, 2°, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 38, 39 y 40 del Decreto 1108 de 1994.

I.2.- La solicitud de suspensión provisional presentada por el ciudadano Edgar Alan Olaya Díaz

I.2.1.- El ciudadano Edgar Alan Olaya Díaz, en su demanda, solicitó, igualmente, la suspensión provisional de las siguientes disposiciones de los artículos 1°, 2°, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 38, 39 y 40 del Decreto 1108 de 31 de mayo de 1994:

I.2.1.1.- Del artículo 1°, el aparte: «[…] Nacional de Policía […] Sustantivo del Trabajo […] y otras normas que establecen limitaciones al porte y al consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas […]».

1.2.1.2.- Del artículo 2°, los apartes: «[…] 4. El Código Nacional de Policía […] 8. El Código Sustantivo del Trabajo y el Régimen de los Servidores Públicos […] 11. El Estatuto Nacional de Estupefacientes […]».

I.2.1.3.- El artículo 16, cuyo contenido es:

«[…] Se prohíbe el uso y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas en lugares públicos o abiertos al público, de conformidad con el Decreto 1355 de 1970, "por el cual se dictan normas sobre policía" y demás normas que lo complementan.

Para los efectos del presente artículo se entiende por lugar público o abierto al público, entre otros, los centros educacionales, asistenciales, culturales, recreativos, vacacionales, deportivos, lugares donde se celebren espectáculos o diversiones públicas o actividades similares, las naves, aeronaves y cualquier vehículo de transporte público, las oficinas públicas, los restaurantes, bares, tabernas, discotecas, hoteles, parques, plazas y vías públicas.

PARÁGRAFO. En todo caso y con independencia del lugar donde se realice la conducta, se prohíbe el consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas cuando dicha actividad se realice en presencia de menores, mujeres embarazadas o en período de lactancia, o cuando se afecten derechos de terceros […]».

I.2.1.4.- El artículo 17, cuyo contenido es:

«[…] El dueño, administrador o director del establecimiento público o abierto al público expulsará a quien consuma estupefacientes o sustancias psicotrópicas en tales lugares. En caso de requerir apoyo para tal efecto, acudirá a la respectiva autoridad de policía. Tratándose de menores, se avisará a la autoridad competente, para efecto de la aplicación de las medidas indicadas en el capítulo tercero de este Decreto.

El incumplimiento de esta obligación dará lugar al cierre temporal del establecimiento, cuando se trate de negocios particulares, por un período no mayor de siete (7) días calendario.

En caso de reincidencia se suspenderá el permiso o licencia del establecimiento hasta por treinta (30) días calendario […]».

I.2.1.5.- El artículo 18, cuyo contenido es:

«[…] Los propietarios, gerentes, administradores o concesionarios de hoteles, restaurantes, clubes, bares, hospitales, clínicas y otros establecimientos abiertos al público están obligados a informar a las autoridades competentes sobre la presencia de personas que posean o consuman estupefacientes o sustancias psicotrópicas […]»

I.2.1.6.- El artículo 19, cuyo contenido es:

«[…] Al que suministre, auspicie o tolere en su establecimiento el uso o consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas se le sancionará con la suspensión del permiso o licencia del establecimiento hasta por treinta (30) días calendario, sin perjuicio de la sanción penal a que hubiere lugar.

En caso de reincidencia se dispondrá el cierre definitivo del establecimiento […]»

I.2.1.7.- Del artículo 20, el aparte: «[…] en lugares o recintos privados reuniones en donde se consuman estupefacientes o sustancias psicotrópicas […]».

I.2.1.8.- El artículo 21, cuyo contenido es:

«[…] Las personas que por efecto del consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas se encuentren en estado de grave excitación que pueda dar lugar a la comisión de una infracción de acuerdo con lo previsto en el Código Nacional de Policía, serán retenidas transitoriamente por la respectiva autoridad de policía […]».

I.2.1.9.- Del artículo 38, el aparte: «[…] Se prohíbe a todos los empleados presentarse al sitio de trabajo bajo el influjo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, consumirlas o incitarlas a consumirlas en dicho sitio. La violación de esta prohibición constituirá justa causa para la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del patrono […]».

I.2.1.10.- Del artículo 39, los apartes: «[…] consagrar las prohibiciones indicadas en el artículo anterior […] El incumplimiento de esta obligación ocasionará la imposición de las sanciones contempladas en el mismo código […]».

I.2.1.11.- Del artículo 40, el aparte: «[…] Se prohíbe a todos los servidores públicos en ejercicio de sus funciones el uso y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas […]».

I.2.2.- Los argumentos que esgrimió el demandante para sustentar su petición son del siguiente tenor:

I.2.2.1.- La extralimitación de las facultades de policía por el Ejecutivo. Considera que el Presidente de la República no ostenta atribuciones del «poder de policía», las cuales están reservadas al Congreso de la República, órgano que por virtud del artículo 150 numeral 1° de la Carta Política, tiene a su cargo hacer la ley, limitándose la función del Ejecutivo, en calidad de «función de policía», a darle reglamentación a aquella.

I.2.2.2.- Desde esa perspectiva, entonces, el consumo de drogas estupefacientes en las sustancias y cantidades mencionadas en el artículo 2° literal j) de la Ley 30 de 1986[3] debe ser objeto de regulación mediante normas de orden legal.

I.2.2.3.- En el caso en cuestión, el decreto enjuiciado, con el pretexto de reglamentar el Código Nacional de Policía, establece nuevas conductas no establecidas en ese estatuto, y en tal sentido precisó:

«[…] tal cual la establece el Artículo 16° del acto administrativo opugnado (sic), cundo (sic) concreta una nueva contravención de policía siendo el hecho de consumir sustancias estupefacientes en DOSIS PERSONAL es lugares públicos (sic). Define estos lugares, incluyendo en ellos las: (sic) plazas, parques y vías, hecho que trasgrede de contera lo establecido en el Artículo Constitucional No. 28° (sic) porque describe una conducta y desprende sanción, cuando sólo tal posibilidad debe tener origen en la Ley, desbordándose así, el cuadro de competencias del ejecutivo nacional y adentrándose en la órbita propia del Congreso Nacional.

Por otra parte, el Decreto reglamenta “prohibiciones” al consumo de las DOSIS PERSONAL, “DEROGADAS”, por efecto de la vigencia de la Ley 30 de 1986 en este sentido. El Artículo 101° de esta última norma expone, el efecto derogatorio de las disposiciones que le sean contrarias, en este evento, al uso de la dosis personal. Para el ejercicio de la DOSIS PERSONAL, no se establecieron circunstancias de: (sic) “modo, tiempo y lugar” luego las prohibiciones a este respecto contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, anteriores, (Arts. 58°, 60 numeral 2, 61°, 62° numerales 6° y 11°, 104°, 108° numeral 15°, entre otros) (sic), quedaron a la fecha del 31 de enero del año 1986, “derogadas”, inexistentes, motivo aún más que demuestra que se LEGISLÓ en esta materia, dentro de la norma que se resaltan, en asunto laboral, en la confrontación arriba anotada.

En el frente de la prohibición a la DOSIS PERSONAL delante de los servidores públicos, se LEGISLA, igualmente, en la medida de que (sic) el régimen del empleado oficial, esto es, el contenido en el Decreto 2400 de 1968 – Artículo 8°, nada contemplaba en relación al consumo de sustancias estupefacientes, sólo contenía como prohibición para el empleado la “beodez”, luego al adicionarse la limitante al consumo de la DOSIS PERSONAL MÁXIMA PRESUNTIVA DE ESTUPEFACIENTES, se ha LEGISLADO.

Por último, en cuanto hace relación con la contravención que da lugar al cierre temporal de los establecimientos abiertos al público – Artículo 208°, la consagrada en su numeral 5°, del Código Nacional de Policía (sic), o sea, aquella para los dueños o administradores de los mismos que toleren el uso de estupefacientes al interior de los negocios comerciales y que fuera producto de la expedición del Decreto 522 de 1971- Artículo 124, también ha quedado “derogada” por efecto de la consagración de la DOSIS PERSONAL prefijada en el Artículo 2° literal j) de la Ley “fundamental” No. 30 del 31 de enero del año de 1986. Luego al momento del 31 de mayo de 1994, calenda en la que se expidió el Decreto Reglamentario en sede judicial, al estar “inexistente” la norma a reglamentar, se cae el área que compete al Legislador. De esta suerte, los Artículos: 17° a 19° del acto administrativo solicitado en suspensión provisional, son manifiestamente contrarios a la Constitución Nacional (Artículo 150° inciso 1°), y muestran una clara “desviación de poder” por extralimitación en la función de reglamentar que ostenta el Presidente de la República […]».

I.2.2.4.- Desconocimiento del núcleo esencial al derecho al libre desarrollo de la personalidad. Considera que la reglamentación adoptada por el Ejecutivo hace nugatorio el ejercicio de la libertad de consumir drogas en las cantidades y sustancias que autoriza el artículo 2° literal j) de la Ley 30 de 1986 al extender, en forma irrazonable, desproporcionada e injusta, la restricción de consumo.

I.3.- La solicitud de medida preventiva de no hacer dirigida al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional

I.3.1.- La parte demandante, además de la cautela de suspensión provisional, presentó una solicitud dirigida al Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional con el propósito de que esas autoridades expidan una orden dirigida a los miembros de la policía que tenga para que se abstengan de retener a los consumidores de drogas, de confiscar la droga y de destruir los artefactos que emplean para el consumo, de conformidad con el artículo 2 literal j) de la Ley 30 de 1986.

I.3.2.- Sustenta su petición en el hecho consistente en que los ciudadanos consumidores de drogas se están viendo interferidos en el ejercicio de su libertad de consumir la dosis personal máxima presuntiva, confundiéndose, por parte de la Policía Nacional, la actividad de consumo con la de tráfico de drogas, confusión que ha propiciado la incautación de las sustancias y de los artefactos empleados para el consumo, bajo el pretexto de estar combatiendo el delito.

I.4.- La réplica del Ministerio de Justicia y del Derecho

I.4.1.- El despacho ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora[4], para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA).

I.4.2.- Efectuada la notificación a las partes de esta decisión[5], el Ministerio de Justicia y del Derecho, actuando mediante apoderado especial, manifestó que no resultaba procedente la suspensión provisional de las normas y disposiciones enjuiciadas.

I.4.3.- Frente a la extralimitación de funciones, hace referencia a la Sentencia C-024 de 1994, proferida por la Corte Constitucional, decisión judicial que precisó:

«[…] que la Constitución no establece reserva legislativa frente a todos los derechos Constitucionales (sic) ni a todos los aspectos relacionados con la regulación de los derechos, lo que significa que existen ámbitos de los derechos Constitucionales en los cuales algunas autoridades pueden ejercer un poder de policía subsidiario; pero precisa, que en atención a que dicho poder implica la restricción de derechos y libertades de las personas, el ejercicio subsidiario de policía, verbigracia por Asambleas, Concejos Municipales, Presidente de la República, requiere de una habilitación Constitucional (sic) expresa, porque, en principio, es potestad del Congreso.

Continua la Corte manifestando que conforme a lo expuesto, por regla general, corresponde al Congreso de la República expedir normas restrictivas limitativas de las libertades y derechos ciudadanos con base en los hechos o circunstancias que constituyen lo que se denomina motivo de policía, que son todos aquellos hechos o circunstancias que en cualquier forma atentan contra el orden público, bien sea en forma directa o como resultado del abuso en el ejercicio de la correspondiente libertad; que las restricciones, en consecuencia, no buscan impedir el goce de los derechos y libertades, sino regular y permitir su cabal ejercicio acorde con las necesidades de la convivencia social y el respeto por los derechos de todas las personas que integran el conglomerado social, “de ahí que sólo sean admisibles aquellas restricciones mínimas, necesarias e indispensables, que obedezcan a finalidades constitucionalmente legítimas, dentro del sistema democrático que nos rige, que tiendan a prevenir infracciones penales o a proteger o a asegurar la seguridad nacional, el orden público, la moral o la salud o los derechos y libertades de los demás” […]».

I.4.4.- Señala que, luego de pronunciarse la citada sentencia, se expidió el Decreto 1108 de 1994, cuyas disposiciones se juzgan en este proceso, que en su artículo 16 prohíben el uso y consumo de estupefacientes y sustancias sicotrópicas en lugares públicos o abiertos al público. El precitado decreto desarrolló el Decreto Ley 1355 de 4 de agosto de 1970[6], expedido con sustento en las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 16 de 19 de diciembre de 1968[7], el cual, en su artículo 7°[8], indicó que podía reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda lo privado.

I.4.5.- En lo que tiene que ver con la violación de los derechos fundamentales alegados por la parte demandante, considera que son aplicables las reflexiones realizadas en la Sentencia de 30 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en la que se ventilaron los mismos aspectos que se analizan en esta demanda a propósito de la solicitud de nulidad de una ordenanza proferida por la Asamblea del Departamento del Tolima.

I.4.6.- La citada Corporación, en esa sentencia, recordó que el derecho al libre desarrollo de la personalidad encuentra su límite en los derechos de los demás y, por ello, si bien el literal j) del artículo 2° de la Ley 30 de 1986 permite el porte de una dosis mínima de drogas, esto no significa que su consumo esté autorizado en cualquier sitio, pues existen valores jurídicos superiores que se deben proteger tales como los derechos de los menores, la salud, la moral pública, entre otros, por lo que la medida acusada se consideró proporcional, razonable y justa respecto a los bienes jurídicos en juego y ajustada al Código de Policía del Tolima.

I.4.7.- Resalta que la decisión de primera instancia fue apelada, recurso que fue resuelto por esta Corporación en la sentencia de 13 de marzo de 2014, sin identificar el número de expediente, en la que indicó que el consumo mínimo permitido de la dosis personal de drogas no es un derecho fundamental como lo considera el actor sino el reconocimiento de una situación personal en respeto de la disposición constitucional que protege el libre desarrollo de la personalidad, el cual tiene los límites que imponen los derechos de los demás y orden jurídico.

I.4.8.- Se refirió con posterioridad al «riesgo de perjuicio irremediable» y resaltó que el decreto de las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante puede causar un perjuicio irremediable de grandes proporciones pues se dejaría sin protección del Estado a quienes están por nacer, a niños y mujeres embarazadas o en período de lactancia y a personas incapaces y se abandonaría la aplicación de medidas de corrección para el porte y consumo de drogas en centros educativos, lugares públicos o abiertos al públicos, en actividades deportivas y en los establecimientos de reclusión por parte de internos y guardianes.

I.4.9.- Agrega que la suspensión de los efectos jurídicos del decreto demandado le restaría herramientas a la autoridad de policía para contrarrestar la conducta de quienes consuman drogas y porten armas o conduzcan vehículos automotores o de los servidores públicos que, junto con dicho consumo, ejecuten actividades peligrosas y, adicionalmente, se suspenderían las disposiciones legales que dan sustento a campañas de prevención integral del consumo de drogas, lo que generaría problemas de salud pública y seguridad ciudadana.

I.4.10.- Realizó, finalmente, unas reflexiones en torno al trabajo conjunto que viene desarrollando con la Oficina de la Naciones Unidas contra la Droga y el Delito en lo que se refiere a la formulación de políticas públicas y estudios tendientes a la disminución de la producción, distribución y consumo, abordando todos los eslabones de la cadena e indica que decretar las medidas cautelares solicitadas:

«[…] conduciría sin más, al recrudecimiento del consumo, desconociendo y mermando el esfuerzo mancomunado realizado por el Estado Colombiano y las Naciones Unidas en esta materia, considerando que, de acuerdo al Informe Final del Estudio Nacional de Consumo de Sustancias Psicoactivas en Colombia 2013, presentado recientemente a la opinión pública, arrojó que Medellín y Área Metropolitana tiene la mayor prevalencia en el consumo en el último año de cualquier sustancia ilícita con un 8.2%, seguido de Quindío y Risaralda con altos índices de consumo 6,8 y 6,4, respectivamente.

Aunado a lo anterior, el porcentaje de personas que perciben que es fácil conseguir marihuana según dominio departamental también arroja con el 70,2% a Medellín y Área Metropolitana, seguido igualmente de las regiones del Eje Cafetero las cuales marcan en el estudio entre el 63,4% y el 70%.

Estas cifras ponen de presente que hay una estricta relación entre la facilidad de conseguir marihuana y el mayor consumo. Frente a esta realidad una decisión del Consejo de Estado relativa al decreto de una medida cautelar de las dimensiones de las que se están solicitando, tendría un importante impacto en la facultad, cercanía y accesibilidad de los no consumidores para conseguir marihuana.

Finalmente, también nos permitimos resaltar dentro del estudio, que el comparativo de prevalencia de uso de marihuana en los estudios de los últimos años del 2008 al 2013, refleja un claro aumento del uso de marihuana del 7.9% en 2008 al 11,5% en 2013.

Las cifras que presentamos acá, constituyen evidencia técnica y científica contenida en el documento anexo a la presente, con el fin de que sean valoradas de manera rigurosa antes de tomar cualquier decisión sobre medidas cautelares, evitando así un problema de salud pública y seguridad ciudadana.

Del análisis efectuado se puede concluir que la norma acusada responde a la necesidad de mantener el orden justo dentro de la sociedad, y no a una restricción de la libertad. Establece reglas de comportamiento de carácter preventivo, que resultan lógicas frente a las personas que en determinado momento pueden constituirse en riesgo para otras, al encontrarse bajo la influencia de sustancias que alteran el sistema nervioso y la conciencia.

Prohibir el consumo de sustancias psicotrópicas en vías públicas y parques no resulta desproporcionado. Se trata de medidas preventivas que contribuyen al bienestar y seguridad general, al orden público, la salud y a la protección de los derechos y libertades de las personas. Las personas no consumidoras también tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad, que buscan los parques para recrearse y respirar aire puro y las vías públicas para transitar con un mínimo de tranquilidad […]».

II. Consideraciones del despacho

II.1.- El acto administrativo demandado

II.1.1.- La parte demandante solicitó la nulidad, de un lado, de algunos apartes de los artículos 1°, 2°, 20, 38, 39 y 40, y del otro, de los artículos 16, 17, 18, 19 y 21 del Decreto 1108 de 31 de mayo de 1994, por medio del cual se sistematizaron, coordinaron y reglamentaron algunas disposiciones en relación con el porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

II.1.2.- El contenido de las disposiciones y normas cuya nulidad se solicita es la siguiente:

II.2.1.- Del artículo 1°, el aparte: «[…] Nacional de Policía […] Sustantivo del Trabajo […] y otras normas que establecen limitaciones al porte y al consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas […]».

1.2.1.- Del artículo 2°, los apartes: «[…] 4. El Código Nacional de Policía […] 8. El Código Sustantivo del Trabajo y el Régimen de los Servidores Públicos […] 11. El Estatuto Nacional de Estupefacientes […]».

1.2.1.3.- El artículo 16, cuyo contenido es:

«[…] Se prohíbe el uso y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas en lugares públicos o abiertos al público, de conformidad con el Decreto de 1970, "por el cual se dictan normas sobre policía" y demás normas que lo complementan.

Para los efectos del presente artículo se entiende por lugar público o abierto al público, entre otros, los centros educacionales, asistenciales, culturales, recreativos, vacacionales, deportivos, lugares donde se celebren espectáculos o diversiones públicas o actividades similares, las naves, aeronaves y cualquier vehículo de transporte público, las oficinas públicas, los restaurantes, bares, tabernas, discotecas, hoteles, parques, plazas y vías públicas.

PARÁGRAFO. En todo caso y con independencia del lugar donde se realice la conducta, se prohíbe el consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas cuando dicha actividad se realice en presencia de menores, mujeres embarazadas o en período de lactancia, o cuando se afecten derechos de terceros […]».

1.2.1.4.- El artículo 17, cuyo contenido es:

«[…] El dueño, administrador o director del establecimiento público o abierto al público expulsará a quien consuma estupefacientes o sustancias psicotrópicas en tales lugares. En caso de requerir apoyo para tal efecto, acudirá a la respectiva autoridad de policía. Tratándose de menores, se avisará a la autoridad competente, para efecto de la aplicación de las medidas indicadas en el capítulo tercero de este Decreto.

El incumplimiento de esta obligación dará lugar al cierre temporal del establecimiento, cuando se trate de negocios particulares, por un período no mayor de siete (7) días calendario.

En caso de reincidencia se suspenderá el permiso o licencia del establecimiento hasta por treinta (30) días calendario […]».

1.2.1.5.- El artículo 18, cuyo contenido es:

«[…] Los propietarios, gerentes, administradores o concesionarios de hoteles, restaurantes, clubes, bares, hospitales, clínicas y otros establecimientos abiertos al público están obligados a informar a las autoridades competentes sobre la presencia de personas que posean o consuman estupefacientes o sustancias psicotrópicas […]»

1.2.1.6.- El artículo 19, cuyo contenido es:

«[…] Al que suministre, auspicie o tolere en su establecimiento el uso o consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas se le sancionará con la suspensión del permiso o licencia del establecimiento hasta por treinta (30) días calendario, sin perjuicio de la sanción penal a que hubiere lugar.

En caso de reincidencia se dispondrá el cierre definitivo del establecimiento […]»

1.2.1.7.- Del artículo 20, el aparte: «[…] en lugares o recintos privados reuniones en donde se consuman estupefacientes o sustancias psicotrópicas […]».

1.2.1.8.- El artículo 21, cuyo contenido es:

«[…] Las personas que por efecto del consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas se encuentren en estado de grave excitación que pueda dar lugar a la comisión de una infracción de acuerdo con lo previsto en el Código Nacional de Policía, serán retenidas transitoriamente por la respectiva autoridad de policía […]».

1.2.1.9.- Del artículo 38, el aparte: «[…] Se prohíbe a todos los empleados presentarse al sitio de trabajo bajo el influjo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, consumirlas o incitarlas a consumirlas en dicho sitio. La violación de esta prohibición constituirá justa causa para la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del patrono […]».

1.2.1.10.- Del artículo 39, los apartes: «[…] consagrar las prohibiciones indicadas en el artículo anterior […] El incumplimiento de esta obligación ocasionará la imposición de las sanciones contempladas en el mismo código […]».

1.2.1.11.- Del artículo 40, el aparte: «[…] Se prohíbe a todos los servidores públicos en ejercicio de sus funciones el uso y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas […]».

II.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo

II.2.1.- Sobre la finalidad[9] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

“[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […][10]

II.2.2.- En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso-administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo «por los motivos y con los requisitos que establezca la ley»[11].

II.2.3.- En este punto cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

II.2.4.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

II.2.5.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i)preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii)conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[12]

II.2.6.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

II.2.7.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «podrá decretar las que considere necesarias»[13]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto).

II.2.8.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

«[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […][14] (Negrillas fuera del texto).

II.2.9.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […][15] (Negrillas no son del texto).

II.2.10.- Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

II.3.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado

II.3.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[16], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA.

II.3.2.- Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[17]

II.3.3.- De otra parte, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada», indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[18].

II.3.4.- Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[19], citado anteriormente, ha señalado que:

«[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

II.3.5.- Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[20], en el cual subrayó lo siguiente:

«[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) […]».

II.3.6.- Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.

II.3.7.- Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:

«[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda,pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

II.3.8.- Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».[21]

II.4.- El caso concreto

II.4.1.- La vigencia de las normas y disposiciones legales demandadas.

II.4.1.1.- Este despacho observa que el Decreto 1108 de 1994 fue compilado en el Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, como se muestra a continuación: [solo se trascriben los artículos demandados en este medio de control]

«[…] DECRETO 1069 DE 2015

(mayo 26)

por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y

CONSIDERANDO:

Que la producción normativa ocupa un espacio central en la implementación de políticas públicas, siendo el medio a través del cual se estructuran los instrumentos jurídicos que materializan en gran parte las decisiones del Estado.

Que la racionalización y simplificación del ordenamiento jurídico es una de las principales herramientas para asegurar la eficiencia económica y social del sistema legal y para afianzar la seguridad jurídica.

Que constituye una política pública gubernamental la simplificación y compilación orgánica del sistema nacional regulatorio.

Que la facultad reglamentaria incluye la posibilidad de compilar normas de la misma naturaleza.

Que por tratarse de un decreto compilatorio de normas reglamentarias preexistentes, las mismas no requieren de consulta previa alguna, dado que las normas fuente cumplieron al momento de su expedición con las regulaciones vigentes sobre la materia.

Que la tarea de compilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario implica, en algunos casos, la simple actualización de la normativa compilada, para que se ajuste a la realidad institucional y a la normativa vigente, lo cual conlleva, en aspectos puntuales, el ejercicio formal de la facultad reglamentaria.

Que en virtud de sus características propias, el contenido material de este decreto guarda correspondencia con el de los decretos compilados; en consecuencia, no puede predicarse el decaimiento de las resoluciones, las circulares y demás actos administrativos expedidos por distintas autoridades administrativas con fundamento en las facultades derivadas de los decretos compilados.

Que la compilación de que trata el presente decreto se contrae a la normatividad vigente al momento de su expedición, sin perjuicio de los efectos ultractivos de disposiciones derogadas a la fecha, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

Que por cuanto este decreto constituye un ejercicio de compilación de reglamentaciones preexistentes, los considerandos de los decretos fuente se entienden incorporados a su texto, aunque no se transcriban, para lo cual en cada artículo se indica el origen del mismo.

Que las normas que integran el Libro 1 de este Decreto no tienen naturaleza reglamentaria, como quiera que se limitan a describir la estructura general administrativa del sector.

Que durante el trabajo compilatorio recogido en este Decreto, el Gobierno verificó que ninguna norma compilada hubiera sido objeto de declaración de nulidad o de suspensión provisional, acudiendo para ello a la información suministrada por la Relatoría y la Secretaría General del Consejo de Estado.

Que con el objetivo de compilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario que rigen en el sector y contar con un instrumento jurídico único para el mismo, se hace necesario expedir el presente Decreto Reglamentario Único Sectorial.

Por lo anteriormente expuesto,

DECRETA:

[…]

TITULO 2

POLÍTICA CRIMINAL

[…]

CAPÍTULO 2

ARMONIZACIÓN DE DISPOSICIONES RELATIVAS AL CONSUMO

Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS

Sección 1.

Disposiciones generales.

Artículo. 2.2.2.2.1.1. Objeto. El presente capítulo tiene por objeto sistematizar, coordinar y reglamentar algunas disposiciones de los Códigos Nacional de Policía, Sanitario, Penitenciario y Carcelario, Sustantivo del Trabajo y otras normas que establecen limitaciones al porte y al consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y fijar los criterios para adelantar programas educativos y de prevención sobre dicha materia.

(Decreto 1108 de 1994, artículo 1°)

Artículo 2.2.2.2.1.2. Materias reglamentadas. En especial, el presente capítulo contiene disposiciones reglamentarias de los códigos y materias que se indican a continuación:

1. La prevención integral del consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

2. La Ley 1151 de 1994, "por la cual se expide la Ley General de Educación".

3. El Código Nacional de Policía.

4. La Ley 182 de 1991, "por la cual se ordena el control de las sustancias y métodos prohibidos en el deporte".

5. El Código Penitenciario y Carcelario y sus disposiciones sobre porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

6. El Decreto 2535 de 1993, "por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos".

7. El Código Sustantivo del Trabajo y el Régimen de los Servidores Públicos.

8. El Código Sanitario.

9. El Estatuto Nacional de Estupefacientes.

10. La Convención Americana sobre Derechos Humanos aprobada por Ley 164 de 1972.

(Decreto 1108 de 1994, artículo 2°)

[…]

Sección 3

En relación con el Código Nacional de Policía.

Artículo 2.2.2.2.3.1.Prohibición de consumo en lugares públicos o abiertos al público. Se prohíbe el uso y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas en lugares públicos o abiertos al público, de conformidad con el Decreto 1355 de 1970, "por el cual se dictan normas sobre policía" y demás normas que lo complementan.

Para los efectos del presente artículo se entiende por lugar público o abierto al público, entre otros, los centros educacionales, asistenciales, culturales, recreativos, vacacionales, deportivos, lugares donde se celebren espectáculos o diversiones públicas o actividades similares, las naves, aeronaves y cualquier vehículo de transporte público, las oficinas públicas, los restaurantes, bares, tabernas, discotecas, hoteles, parques, plazas y vías públicas.

Parágrafo. En todo caso y con independencia del lugar donde se realice la conducta, se prohíbe el consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas cuando dicha actividad se realice en presencia de menores, mujeres embarazadas o en período de lactancia, o cuando se afecten derechos de terceros.

(Decreto 1108 de 1994, artículo 16)

Artículo 2.2.2.2.3.2.Deberes de los dueños y administradores de establecimientos públicos o abiertos al público. El dueño, administrador o director del establecimiento público o abierto al público expulsará a quien consuma estupefacientes o sustancias psicotrópicas en tales lugares. En caso de requerir apoyo para tal efecto, acudirá a la respectiva autoridad de policía. Tratándose de menores, se avisará a la autoridad competente para efecto de la aplicación de las medidas a que haya lugar.

El incumplimiento de esta obligación dará lugar al cierre temporal del establecimiento, cuando se trate de negocios particulares, por un período no mayor de siete (7) días calendario.

En caso de reincidencia se suspenderá el permiso o licencia del establecimiento hasta por treinta (30) días calendario.

(Decreto 1108 de 1994, artículo 17)

Artículo 2.2.2.2.3.3. Deberes de información. Los propietarios, gerentes, administradores o concesionarios de hoteles, restaurantes, clubes, bares, hospitales, clínicas y otros establecimientos abiertos al público están obligados a informar a las autoridades competentes sobre la presencia de personas que posean o consuman estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

(Decreto 1108 de 1994, artículo 18)

Artículo 2.2.2.2.3.4.Sanciones. Al que suministre, auspicie o tolere en su establecimiento el uso o consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas se le sancionará con la suspensión del permiso o licencia del establecimiento hasta por treinta (30) días calendario, sin perjuicio de la sanción penal a que hubiere lugar.

En caso de reincidencia se dispondrá el cierre definitivo del establecimiento.

(Decreto 1108 de 1994, artículo 19)

Artículo 2.2.2.2.3.5.Medidas correctivas. Las autoridades de policía impondrán las medidas correctivas correspondientes a las personas que realicen en lugares o recintos privados reuniones en donde se consuman estupefacientes o sustancias psicotrópicas, que alteren la tranquilidad pública.

(Decreto 1108 de 1994, artículo 20)

Artículo 2.2.2.2.3.6.Medidas transitorias. Las personas que por efecto del consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas se encuentren en estado de grave excitación que pueda dar lugar a la comisión de una infracción de acuerdo con lo previsto en el Código Nacional de Policía, serán retenidas transitoriamente por la respectiva autoridad de policía.

(Decreto 1108 de 1994, artículo 21)

[…]

Sección 7

En relación con el Código Sustantivo del Trabajo y el Régimen de los Servidores

Públicos.

Artículo 2.2.2.2.7.1.Prohibiciones para los trabajadores. Se prohíbe a todos los empleados presentarse al sitio de trabajo bajo el influjo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, consumirlas o incitarlas a consumirlas en dicho sitio. La violación de esta prohibición constituirá justa causa para la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del patrono, según lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.

(Decreto 1108 de 1994, artículo 38)

Artículo 2.2.2.2.7.2.Inclusión de la prohibición en los reglamentos internos de trabajo. En el reglamento interno de trabajo a que se refieren los artículos 104 a 125 del Código Sustantivo de Trabajo es obligación del patrono consagrar las prohibiciones indicadas en el artículo anterior.

El incumplimiento de esta obligación ocasionará la imposición de las sanciones contempladas en el mismo código.

(Decreto 1108 de 1994, artículo 39)

Artículo 2.2.2.2.7.3. Prohibición durante la jornada laboral. Se prohíbe a todos los servidores públicos en ejercicio de sus funciones el uso y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, conforme a lo establecido por el artículo 8 del Decreto–ley 2400 de 1968 o las normas que lo modifiquen, adicionen, sustituyan o complementen y los diversos regímenes que regulan la función pública.

La violación de la anterior prohibición será sancionable de conformidad con el procedimiento previsto en el respectivo régimen disciplinario.

(Decreto 1108 de 1994, artículo 40)

[…]

LIBRO 3.

DISPOSICIONES FINALES

PARTE I

Derogatoria y Vigencia

Artículo 3.1.1.Derogatoria Integral. Este decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el art. 3 de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al Sector Justicia y del Derecho que versan sobre las mismas materias, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos:

1) No quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos relativos a la creación y conformación de comisiones intersectoriales, comisiones interinstitucionales, consejos, comités, sistemas administrativos y demás asuntos relacionados con la estructura, configuración y conformación de las entidades y organismos del sector administrativo. En particular se exceptúan de la derogatoria integral las siguientes normas reglamentarias: Decretos 2817 de 1974, 1320 de 1997, 3110 de 2007, 697 de 1999, 1733 de 2009, 261 de 2010 modificado por el Decreto 491 de 2012, 2374 de 2010, 1829 de 2013 artículos 62 a 79, 20 de 2013 y 2055 de 2014.

2) Tampoco quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos que desarrollan leyes marco.

3) Igualmente, quedan excluidas de esta derogatoria las normas de naturaleza reglamentaria de este sector administrativo que, a la fecha de expedición del presente decreto, se encuentren suspendidas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las cuales serán compiladas en este decreto, en caso de recuperar su eficacia jurídica.

Los actos administrativos expedidos con fundamento en las disposiciones compiladas en el presente decreto mantendrán su vigencia y ejecutoriedad bajo el entendido de que sus fundamentos jurídicos permanecen en el presente decreto compilatorio.

Artículo 3.1.2.Vigencia.El presente decreto rige a partir de su publicación en el Diario Oficial […]»

II.4.1.2.- Por otro lado, se debe poner de presente que una de las normas que se reglamentó mediante el Decreto 1108 de 1994, esto es, el Decreto Ley 1355 de 1970, por medio de la cual se dictaron normas sobre policía, fue derogado por la Ley 1801 de 29 de julio de 2016, por la cual se expidió el Código Nacional de Policía.

II.4.1.3.- Tal derogatoria tiene como efecto que las normas del Decreto 1108 de 1994, que reglamentaron el Código Nacional de Policía vigente para la época de su expedición, esto es, el Decreto Ley 1355 de 1970, perdieron vigencia al presentarse el fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria, regulado en el artículo 91 del CPACA, que opera, entre otros casos, «[…] 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho […]».

II.4.1.4.- Es así que los artículos 16, 17, 18, 19, 20 y 21 del Decreto 1108 de 1994, artículos específicos que reglamentaron el Decreto Ley 1355 de 1970, han perdido su obligatoriedad y, por tanto, no pueden ser ejecutados, lo que permite colegir que no se encuentran produciendo efectos jurídicos, resultando inútil algún pronunciamiento respecto de la medida cautelar solicitada pues esta tiene como propósito suspender los efectos jurídicos de las normas o disposiciones cuestionadas.

II.4.1.5.- El Despacho, entonces, negará la solicitud de suspensión provisional de los efectos solicitados en relación con los precitados artículos del Decreto 1108 de 1994.

II.4.1.6.- Frente a las demás normas y disposiciones cuestionadas del Decreto 1108 de 1994, compiladas en el Decreto 1069 de 2015, se debe señalar que la derogatoria integral que prevé el decreto compilatorio en el artículo 3.1.1. debe entenderse referida a las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al sector Justicia y del Derecho que versan sobre las mismas materias, distintas de aquellas que fueron objeto de compilación, con las excepciones que plantea el mismo decreto, lo cual se encuentra acorde con lo expresado en su parte motiva que resalta su naturaleza de decreto compilatorio.

II.4.1.7.- En relación con la expresión «[…] Compilar […]» y los alcances de esta actividad, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-839 de 2008[22], explicó lo siguiente:

«[…] 3.2. Sobre el alcance de la expresión compilar la Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades precisando que “la compilación implica “agrupar o recopilar en un solo texto, disposiciones jurídicas sobre un tema específico, sin variar en nada su naturaleza y contenido normativo. Esta tarea, no involucra en estricto sentido ejercicio de actividad legislativa.[23]

Quien compila, ha dicho la Corte limita su actividad a la reunión o agregación de normas o estatutos dentro de un criterio de selección que incide en la compilación misma, sin trascendencia al ordenamiento jurídico en cuanto tal. La función compiladora se encuentra limitada por las normas objeto de ella, de tal manera que el compilador no las puede modificar o sustituir, ni tiene la posibilidad de retirar o excluir disposiciones del sistema jurídico, así se las estime innecesarias, superfluas o repetidas y, claro está, tampoco le es atribuida la función, típicamente legislativa, de reordenar, con efectos obligatorios erga omnes el articulado de un conjunto normativo”.[24]

Es una facultad que “no puede conllevar la expedición de un nuevo texto jurídico con una numeración y una titulación propia e independiente, pues ello, de conformidad con lo expuesto, equivale a expedir un código”,[25] ya que la compilación “en nada debe alterar la naturaleza misma de las normas agrupadas.[26]

La jurisprudencia ha concluido entonces sobre los alcances de esta diferenciación entre codificación y compilación en casos concretos, lo siguiente: (i) si “para efectos de expedir un estatuto o una recopilación se concede al Ejecutivo facultades generales para eliminar normas repetidas o superfluas, se supera el estadio de los estatutos o de las recopilaciones y se ingresa al de los códigos[27]. (ii) La facultad de compilar “no puede conllevar la expedición de un nuevo texto jurídico con una numeración y una titulación propia e independiente pues ello equivale a expedir un código”.[28] […]».

II.4.1.8.- Conforme a lo explicado en relación con la facultad de compilación de normas, el despacho encuentra que los artículos 1°, 2°, 38, 39 y 40 del Decreto 1108 de 1994, cuestionados en este proceso, no fueron derogados, siendo únicamente agrupados en un solo texto, por lo que no han perdido vigencia y continúan produciendo efectos jurídicos, lo que hace procedente el estudio de fondo de la solicitud de decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado.

II.4.1.9.- Así lo han resaltado esta Corporación, que en Auto de 21 de junio de 2018[29], que a propósito de un decreto de la misma naturaleza del que se aquí se analiza, indicó:

«[…] En este punto resulta importante advertir que el Decreto 1073 de 2015[30] es de naturaleza compilatoria. Según lo ha dicho la Corte Constitucional[31], la finalidad de los decretos compilatorios no es otra distinta que la de agrupar unas normas sin cambiar su redacción y su contenido, para así facilitar la consulta de dichas disposiciones. Por consiguiente, tales decretos tienen fuerza indicativa, mas no normativa, pues no derogan ni crean nuevas normas.

En ese sentido, conviene señalar que el Decreto 1073 de 2015 agrupó, entre otros, el Decreto 933 de 2013, el cual, en su artículo 28[32], numeral 5, contempla la misma causal de rechazo que aplicó la Agencia Nacional de Minería para resolver la solicitud de formalización minera presentada por Asoarevoy. Entonces, si bien le asiste razón a la parte recurrente en el sentido de que en las resoluciones demandadas se invocó el Decreto 1073 de 2015 (sin fuerza normativa por su naturaleza compilatoria), lo cierto es que el Decreto 933 de 2013 terminó constituyéndose en el fundamento de rechazo de la respectiva petición […]» (negrilla y subrayado fuera de texto)

II.4.1.10.- En ese mismo sentido, en Auto de 30 de junio de 2016[33], se explicó que:

«[…] 2.1. En el presente caso se solicita la suspensión provisional parcial de los artículos 6 –expresión “independientemente de su régimen contractual” - y, 7 –inciso 2º - del Decreto 1050 de 2014 “por el cual se establece la organización y funcionamiento del Fondo Nacional de las Universidades Estatales de Colombia y se dictan otras disposiciones”.

2.2. Este despacho advierte que mediante el Decreto 1075 del 26 de mayo de 2015, el Gobierno Nacional expidió “el Decreto Único Reglamentario del Sector de Educación”, en el que en los artículos 2.5.4.1.2.1.[34] y 2.5.4.1.2.2.[35] reprodujo el contenido de las normas respecto de las cuales se solicita su suspensión provisional.

Adicionalmente, en el artículo 3.1.1. ibídem, dispuso:

Artículo 3.1.1. Derogatoria Integral. Este Decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al Sector Educación que versan sobre las mismas materias, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos:

1. No quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos relativos a la creación y conformación de comisiones intersectoriales, fondos especiales, comisiones interinstitucionales, consejos consultivos, comisiones, comités, juntas, foros, sistemas administrativos y demás asuntos relacionados con la estructura, configuración y conformación de las entidades y organismos del sector administrativo, así como las normas que regulan el ejercicio profesional, los consejos y comisiones profesionales.

2. Tampoco quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos que desarrollan leyes marco.

3. Igualmente, quedan excluidas de esta derogatoria las normas de naturaleza reglamentaria de este sector administrativo que, a la fecha de expedición del presente Decreto, se encuentren suspendidas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las cuales serán compiladas en este decreto, en caso de recuperar su eficacia jurídica.

4. En particular, se exceptúan de la derogatoria las siguientes normas reglamentarias: decretos 1509 de 1998, 2880 de 2004, 2770 de 2006, 1875 de 1994 y los artículos 6.1 a 6.5 del Decreto 4904 de 2009.

Los actos administrativos expedidos con fundamento en las disposiciones compiladas en el presente Decreto mantendrán su vigencia y ejecutoriedad bajo el entendido de que sus fundamentos jurídicos permanecen en el presente decreto compilatorio.

2.3. El despacho observa que los artículos 6 y 7 del Decreto 1050 de 2014 fueron compilados en los artículos 2.5.4.1.2.1 y 2.5.4.1.2.2 del Decreto 1075 de 2015, sin cambiar su redacción ni contenido normativo.

2.4. La Corte Constitucional ha señalado[36] que la facultad de compilación de normas consiste en agrupar o recopilar en un solo texto disposiciones jurídicas sobre un tema específico, sin variar en nada su naturaleza y contenido normativo, y puede ser ejercida por cualquier particular o entidad pública, o ser delegada en el ejecutivo con fundamento en las facultades de que trata el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política.

Tal significado coincide con el señalado por el Diccionario de la Real Academia Española[37].

Síguese de allí que la compilación de normas tiene por único fin facilitar la consulta de las disposiciones agrupadas. Es decir, tiene una finalidad sistemática, en tanto no crea normas legales, sino que recoge las existentes sobre una misma materia.

Es, en otras palabras, una técnica normativa que busca facilitar la consulta de las reglas o enunciados normativos, pero no su extinción o cambio.

2.5. En ese orden de ideas, bien puede decirse que material y formalmente las normas demandadas no han sido derogadas, en la medida en que simplemente fueron compiladas, esto es, agrupadas o reunidas en un solo texto.

2.6. Por consiguiente, es procedente analizar la suspensión provisional de los artículos 6 y 7 del Decreto 1050 de 2014 –apartes demandados-, compilados en los artículos 2.5.4.1.2.1 y 2.5.4.1.2.2 del Decreto 1075 de 2015. […][38] (Resaltado y subrayado fuera de texto).

II.4.1.11.- Precisado lo anterior, se procederá al estudio de los argumentos por los cuales el demandante considera que debe decretarse la suspensión provisional de los artículos 1°, 2°, 38, 39 y 40 del Decreto 1108 de 1994.

II.4.1.12.- Posteriormente se estudiará la solicitud de medida cautelar consistente en que el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional expidan una orden dirigida a los miembros de la policía que tenga como fin de que se abstengan de retener a los consumidores de drogas, de confiscar la droga y de destruir los artefactos que emplean para el consumo, de conformidad con el artículo 2 literal j) de la Ley 30 de 1986.

II.4.1.13.- La solicitud de suspensión provisional de los artículos 1°, 2°, 38, 39 y 40 del Decreto 1108 de 1994.

II.4.1.13.1.- El accionante consideró que las normas demandadas trasgredían el preámbulo y los artículos 2°, 13, 16, 28 y 150 [inciso 1°] y la Ley 30 de 1986 [artículo 2°, literal j)].

II.4.1.13.2.- El primero de los argumentos por los cuales se solicita la medida cautelar de suspensión provisional es la extralimitación de las facultades de policía por el Ejecutivo.

II.4.1.13.3.- Considera que el Presidente de la República no ostenta atribuciones del «poder de policía», las cuales están reservadas al Congreso de la República, órgano que por virtud del artículo 150 numeral 1° de la Carta Política, tiene a su cargo hacer la ley, limitándose la función del Ejecutivo, en calidad de «función de policía», a darle reglamentación a aquella.

II.4.1.13.4.- Desde esa perspectiva, entonces, el consumo de drogas estupefacientes en las sustancias y cantidades mencionadas en el artículo 2° literal j) de la Ley 30 de 1986, debe ser objeto de regulación mediante normas de orden legal.

II.4.1.13.5.- Se afirma que en el caso en cuestión, el decreto enjuiciado, con el pretexto de reglamentar el Código Nacional de Policía, establece nuevas conductas no establecidas en ese estatuto.

II.4.1.13.6.- Es así que menciona que el artículo 16 del Decreto 1108 de 1994 estableció una nueva contravención de policía consistente en consumir la dosis personal de sustancia estupefaciente en lugares públicos, lo cual trasgrede el artículo 28 de la Carta Política, puesto que la potestad para establecer una conducta sancionable es propia del Congreso de la República, a través de una ley.

II.4.1.13.7.- Adicionalmente, evidenció que el Decreto 1108 de 1994 reglamentó prohibiciones al consumo de la dosis personal que se encuentran derogadas por efecto de la vigencia de la Ley 30 de 1986.

II.4.1.13.8.- Evidencia de lo anterior es que por virtud del artículo 101 de la precitada ley, las prohibiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo [el actor menciona los artículos 58, 60 numeral 2, 61, 62 numerales 6 y 11, 104 y 108 numeral 15] quedaron derogadas, por lo que se legisló en esta materia.

II.4.1.13.9.- En lo relativo a la prohibición a la dosis personal prevista para los servidores públicos, manifiesta que se legisló pues el régimen del empleado oficial, esto es, el Decreto 2400 de 1968, artículo 8°[39], nada previó en relación con el consumo de sustancias estupefacientes, pues esa norma se refiere a la beodez[40].

II.4.1.13.10.- Finalmente y en lo que tiene que ver con la contravención que da lugar al cierre temporal de establecimientos de comercio abiertos al público contenida en el artículo 208 numeral 5° del Decreto Ley 1355 de 1970[41], adicionado por el Decreto 522 de 1971, artículo 124, subraya que quedó derogada por el artículo 2° literal j) de la Ley 30 de 1986, por lo que a la fecha en que se expidió el Decreto 1108 de 1994, la norma reglamentada no se encontraba vigente.

II.4.1.13.11.- Es así que, continúa, los artículos 17 a 19 del Decreto 1108 de 1994, son contrarios a la Carta Política y muestran una desviación de poder por extralimitación en la potestad reglamentaria por parte del Presidente de la República.

II.4.1.13.12.- El Despacho debe precisar, una vez expuesta la argumentación del accionante, que no serán objeto de análisis las consideraciones relacionadas con los artículos 16, 17, 18, 19, 20 y 21 del Decreto 1108 de 1994 pues, como se indicó líneas atrás, no se encuentran produciendo efectos jurídicos en tanto la norma de orden legal que los sustentaba [Decreto Ley 1355 de 1970] fue derogada [por la Ley 1801], perdiendo su fuerza ejecutoria, resultando inútil algún pronunciamiento respecto de la medida cautelar solicitada pues esta tiene como propósito suspender los efectos jurídicos de las normas o disposiciones cuestionadas.

II.4.1.13.13.- Aclarado lo anterior, hay que señalar que mediante la Ley 30 de 1986 se adoptó el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictaron otras disposiciones.

II.4.1.13.14.- El artículo 2° de aquella Ley, norma con sustento en el cual el accionante considera que se derogaron normas del Código Sustantivo del Trabajo que reglamenta el Decreto 1108 de 1994, estableció la definición de dosis para uso personal, así:

«[…] Artículo 2°. Para efectos de la presente Ley se adoptarán las siguientes definiciones:

[…]

j) Dosis para uso personal: Es la cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo. Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís la que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos. No es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga como fin su distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad. […]»

II.4.1.13.15.- Las normas del Código Sustantivo del Trabajo, que en concepto de este Despacho serían los reglamentados por los artículos 38[42] y 39[43] del Decreto 1108 de 1994 y que tienen relación directa con el citado artículo 2° literal j) de la Ley 30 de 1986, son las siguientes:

«[…] ARTICULO 60. PROHIBICIONES A LOS TRABAJADORES. Se prohíbe a los trabajadores:

[…]

2. Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes[44].

[…]

ARTICULO 62. TERMINACION DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. <Artículo modificado por el artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:

A). Por parte del empleador:

[…]

11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.

[…]

ARTICULO 108. CONTENIDO. El reglamento debe contener disposiciones normativas de los siguientes puntos:

1. Indicación del empleador y del establecimiento o lugares de trabajo comprendidos por el reglamento.

2. Condiciones de admisión, aprendizaje y período de prueba.

3. Trabajadores accidentales o transitorios.

4. Horas de entrada y salida de los trabajadores; horas en que principia y termina cada turno si el trabajo se efectúa por equipos; tiempo destinado para las comidas y períodos de descanso durante la jornada.

5. Horas extras y trabajo nocturno; su autorización, reconocimiento y pago.

6. Días de descanso legalmente obligatorio; horas o días de descanso convencional o adicional; vacaciones remuneradas; permisos, especialmente lo relativo a desempeño de comisiones sindicales, asistencia al entierro de compañeros de trabajo y grave calamidad doméstica.

7. Salario mínimo legal o convencional.

8. Lugar, día, hora de pagos y período que los regula.

9. Tiempo y forma en que los trabajadores deben sujetarse a los servicios médicos que el empleador suministre.

10. Prescripciones de orden y seguridad.

11. Indicaciones para evitar que se realicen los riesgos profesionales e instrucciones, para prestar los primeros auxilios en caso de accidente.

12. Orden jerárquico de los representantes del empleador, jefes de sección, capataces y vigilantes.

13. Especificaciones de las labores que no deben ejecutar las mujeres y los menores de dieciséis (16) años.

14. Normas especiales que se deben guardar en las diversas clases de labores, de acuerdo con la edad y el sexo de los trabajadores, con miras a conseguir la mayor higiene, regularidad y seguridad en el trabajo.

15. Obligaciones y prohibiciones especiales para el {empleador} y los trabajadores.

16. Escala de faltas y procedimientos para su comprobación; escala de sanciones disciplinarias y forma de aplicación de ellas.

17. La persona o personas ante quienes se deben presentar los reclamos del personal y tramitación de éstos, expresando que el trabajador o los trabajadores pueden asesorarse del sindicato respectivo.

18. Prestaciones adicionales a las legalmente obligatorias, si existieren.

19. Publicación y vigencia del reglamento […]».

II.4.1.12.16.- Se advierte que la Ley 30 de 1986 definió la expresión «Dosis para uso personal», para efectos dar sentido a las disposiciones de esa ley que la emplean como, a manera de ejemplo, el artículo 51 que señala:

«[…] Artículo 51. El que lleve consigo, conserve para su propio uso o consuma, cocaína, marihuana o cualquier otra droga que produzca dependencia, en cantidad considerada como dosis de uso personal, conforme a lo dispuesto en esta Ley, incurrirá en las siguientes sanciones:

a) Por primera vez, en arresto hasta por treinta (30) días y multa en cuantía de medio (1/2) salario mínimo mensual.

b) Por la segunda vez, en arresto de un (1) mes a un (1) año y multa en cuantía de medio (1/2) a un (1) salario mínimo mensual, siempre que el nuevo hecho se realice dentro de los doce (12) meses siguientes a la comisión del primero.

c) El usuario o consumidor que, de acuerdo con dictamen médico legal, se encuentre en estado de drogadicción así haya sido sorprendido por primera vez, será internado en establecimiento psiquiátrico o similar de carácter oficial o privado, por el término necesario para su recuperación. En este caso no se aplicará multa ni arresto. La autoridad correspondiente podrá confiar al drogadicto al cuidado de la familia o remitirlo, bajo la responsabilidad de ésta, a una clínica, hospital o casa de salud, para el tratamiento que corresponda, el cual se prolongará por el tiempo necesario para la recuperación de aquél, que deberá ser certificada por el médico tratante y por la respectiva seccional de medicina legal. La familia del drogadicto deberá responder del cumplimiento de sus obligaciones, mediante caución que fijará el funcionario competente, teniendo en cuenta la capacidad económica de aquélla. El médico tratante informará periódicamente a la autoridad que haya conocido del caso sobre el estado de salud y rehabilitación del drogadicto. Si la familia faltare a las obligaciones que le corresponden, se le hará efectiva la caución y el internamiento del drogadicto tendrá que cumplirse forzosamente […]» (subrayado y resaltado fuera de texto).

II.4.1.13.17.- Establecer una definición de lo que debe entenderse como «Dosis de uso personal» en el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, no tiene el alcance de derogar normas del Código Sustantivo del Trabajo, pues únicamente fija el alcance de la expresión en las demás disposiciones de la misma ley que la emplean.

II.4.1.13.18.- Nótese, además, que las normas citadas del Código Sustantivo del Trabajo tienen un contexto distinto, esto es, se refieren a la prohibición de que el trabajador se presente a trabajar en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes y al vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento, lo que quiere indicar que no prohíben a las personas el consumo de licor o de sustancias estupefacientes, sino que se refieren a los efectos que este consumo tiene en el desempeño y ambiente laboral.

II.4.1.13.19.- Así lo ha precisado la Corte Constitucional, en la Sentencia C-636 de 2016[45], en donde analizó la constitucionalidad del artículo 60 numeral 2 del Código Sustantivo del Trabajo, declarándolo exequible «[…] en el entendido que la prohibición allí contemplada solo se configura cuando el consumo de alcohol, narcóticos o cualquier otra droga enervante afecte de manera directa el desempeño laboral del trabajador […]», en la siguiente forma:

«[…] 76. Finalmente, con base en los elementos de juicio expuestos, el Tribunal estudió la constitucionalidad del numeral 2 del artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo, llegando a la conclusión de en términos generales no desconocía el derecho al trabajo de las personas, aunque reconociendo que era necesario condicionar la exequibilidad de la disposición demandada. Así, la Corte advirtió que la medida prevista en el numeral 2 del artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo persigue finalidades legítimas que tienen relación con el trabajo desempeñado, como lo son garantizar la seguridad en el trabajo y velar por el adecuado cumplimiento de las labores contratadas. La Corte consideró que esta tesis se encuentra soportada en estudios especializados sobre los efectos del consumo de sustancias psicoactivas, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia relativa a la interpretación del numeral 2 del artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional al realizar control abstracto a disposiciones normativas de contenido similar a la norma demandada.

77. Con todo, advirtió la Corte que en ciertos casos el consumo de sustancias psicoactivas puede no afectar la seguridad de los trabajadores ni el desempeño de la actividad laboral. Respecto de ellos, la prohibición del consumo de sustancias psicoactivas no cumpliría uno de los límites del poder disciplinario del empleador, a saber: la relación directa con el trabajo. Con base en este razonamiento, concluyó la Corte que la prohibición del numeral 2 del artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo resulta demasiado amplia, por lo que resultaba necesario restringir su alcance para no afectar de manera injustificada la autonomía individual de los trabajadores. Por ello, concluyó que la exequibilidad de la disposición demandada debería condicionarse con el propósito de enfatizar la relación que debe tener la prohibición prevista en la norma mencionada con el buen desempeño de la labor contratada, reconociendo que la prohibición no recae sobre el sujeto, sino sobre la potencial afectación que dicha conducta pudiese tener en la labor contratada.

78. Por último, la Corte explicó que el condicionamiento introducido a la norma demandada no implica desconocer la importancia de vigilar el cumplimiento del numeral 2 del artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo. Por el contrario, la Corte reafirmó la importancia que esto tiene en actividades que involucran riesgos para el trabajador, para sus compañeros de trabajo o para terceros. Igualmente, respecto de actividades que impliquen un menor riesgo también puede exigirse el cumplimiento de la prohibición establecida en la norma demandada, en la medida en que es in interés (sic) legítimo del empleador que los trabajadores presten de manera adecuada las labores contratadas. Con todo, respecto de estos casos, no se podrán tomar medidas disciplinarias si no se demuestra por parte del empleador la incidencia negativa que el consumo de sustancias psicoactivas tiene sobre el cumplimiento de las obligaciones de los trabajadores […]» (subrayado y resaltado fuera de texto).

II.4.1.13.20.- Contrario a lo expuesto por el accionante, el Ejecutivo no reglamentó, en los artículos 38 y 39 del Decreto 1108 de 1994, normas que estuvieran derogadas y, por ello, se considera improcedente decretar la medida cautelar solicitada sobre los apartes precitados de dichas normas.

II.4.1.13.21.- En lo que se refiere a la prohibición prevista en el artículo 40 del Decreto 1108 de 1994, dirigida a los servidores públicos en ejercicio de sus funciones, el accionante manifestó que el artículo 8° del Decreto Ley 2400 de 1968 no se refirió al consumo de sustancias estupefacientes, pues solo estableció como prohibición la beodez[46].

II.4.1.13.22.- El Decreto 1108 de 1994 fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de la atribución prevista en el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política, esto es, el ejercicio de la potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de las leyes.

II.4.1.13.23.- Si se lee detenidamente el artículo 8° del Decreto Ley 2400 de 1968[47] se puede evidenciar que no hace referencia alguna al consumo de sustancias estupefacientes.

II.4.1.13.24.- Sin embargo, se refirió a unas conductas de carácter general como lo son «[…] dedicarse, tanto en el servicio como en la vida social, a actividades que puedan afectar la confianza del público; y, observar habitualmente una conducta que pueda comprometer la dignidad de la administración pública […]», en las que bien puede encuadrarse la prohibición a los servidores públicos de usar y consumir estupefacientes y sustancias psicotrópicas durante la jornada laboral, por lo que, en esta etapa preliminar del proceso, no puede decirse que se hubiera legislado, tornándose improcedente la medida cautelar solicitada por el accionante.

II.4.1.13.25.- El segundo de los argumentos por los cuales se solicita la medida cautelar de suspensión provisional es el desconocimiento del núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad.

II.4.1.13.26.- El accionante considera que la reglamentación relacionada con el lugar en el cual es posible el consumo libre de drogas en las cantidades y sustancias establecidas en el artículo 2° literal j) de la Ley 30 de 1986, consistente en que el consumo no puede realizarse en lugares público o abiertos al público, tales como vías, parques y plazas, hace nugatorio el ejercicio de esa libertad pública, pues la delimita de tal grado que la hace materialmente imposible de practicar, con lo que se trasgrede la mencionada ley, así como el orden social justo propuesto en el preámbulo y el artículo 2° de la Carta Política.

II.4.1.13.27.- El Despacho evidencia que la inconformidad formulada por el actor está referida a los artículos del Decreto 1108 de 1994 que reglamentaron el Código Nacional de Policía, pues son estos los que se refirieron al consumo de estupefacientes en lugares públicos o abiertos al público, en particular al artículo 16[48].

II.4.1.13.28.- Por ello se reitera lo expuesto líneas atrás en cuanto que la norma de carácter legal reglamentada, el Decreto Ley 1355 de 1970, por medio de la cual se dictaron normas sobre policía, fue derogada por la Ley 1801 de 29 de julio de 2016, por la cual se expidió el Código Nacional de Policía.

II.4.1.13.29.- Tal derogatoria tiene como efecto que las normas del Decreto 1108 de 1994 relacionadas con el Código Nacional de Policía vigente para la época de su expedición, perdieron vigencia al presentarse el fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria, regulado en el artículo 91 del CPACA, que opera, entre casos, «[…] 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho […]».

II.4.1.13.30.- Los artículos 16, 17, 18, 19, 20 y 21 del Decreto 1108 de 1994 han perdido su obligatoriedad y, por tanto, no pueden ser ejecutados, lo que permite colegir que no se encuentran produciendo efectos jurídicos, resultando inútil algún pronunciamiento respecto de la medida cautelar solicitada frente a disposiciones reguladas en dicho artículo pues esta tiene como propósito suspender los efectos jurídicos de la disposición cuestionada.

II.4.1.13.31.- El Despacho, entonces, negará la solicitud de suspensión provisional de los efectos solicitados en relación con los precitados artículos del Decreto 1108 de 1994.

II.4.1.13.31.- Finalmente y en relación con los artículos 1° y 2° del Decreto 1108 de 1994, debe indicarse que lo único que hacen estos preceptos es referirse al objeto del decreto[49] y a las disposiciones sobre las cuales se ejerce la potestad reglamentaria[50], por lo que no contienen, en sí mismos, reglamentación alguna de las normas sobre las cuales se ejerce esa potestad y, en esa medida, no podrían infringir las normas enunciadas por el accionante, por lo que respecto de las disposiciones enjuiciadas de las precitadas normas, se deberá negar la imposición de la cautela solicitada.

II.4.1.14.- La solicitud de medida preventiva de «no hacer» dirigida al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional

II.4.1.14.1.- La parte demandante, además de la cautela de suspensión provisional, presentó una solicitud dirigida al Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional con el propósito de que esas autoridades expidan una orden dirigida a los miembros de la policía para que se abstengan de retener a los consumidores de drogas, de confiscar la droga y de destruir los artefactos que emplean para el consumo, de conformidad con el artículo 2° literal j) de la Ley 30 de 1986.

II.4.1.14.2.- Sustenta su petición en el hecho consistente en que los ciudadanos consumidores de drogas se están viendo interferidos en el ejercicio de su libertad de consumir la dosis personal máxima presuntiva, confundiéndose, por parte de la Policía Nacional, la actividad de consumo con la de tráfico de drogas, confusión que ha propiciado la incautación de las sustancias y de los artefactos empleados para el consumo, bajo el pretexto de estar combatiendo el delito.

II.4.1.14.3.- El artículo 230 del CPACA, al establecer el contenido y alcance de las cautelas que es posible imponer en los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción, enuncia, entre otras, la de «[…] 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer […]». En este caso se solicita se imparta una orden al Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional, en el sentido mencionado anteriormente.

II.4.1.13.4.- Toda vez que la medida cautelar solicitada no es la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, se deben atender, para su imposición, los criterios previstos en el artículo 231, norma que al tenor señala:

«[…] En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]».

II.4.1.13.5.- Es así, entonces, que en el presente asunto, como se indicó líneas atrás, se debe analizar (i) la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, del cual dan cuenta los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 231 del CPACA; (ii) así como el perjuicio de la mora o periculum in mora, reflejado en el numeral 4° del artículo 231 del CPACA; (iii) y realizarse un juicio de ponderación de intereses respecto de la gravedad que representa para el interés general el no decretar la medida cautelar.

II.4.1.13.6.- Para efectos de establecer si en el presente caso se está en presencia de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, es menester, inicialmente, precisar dicho concepto. Para ello, entonces, debe mencionarse que esta Corporación[51] ha establecido que:

«[…] es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo[52], el cual tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente, de conformidad al principio general del derecho según el cual, «la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón». Para determinar si la solicitud de cautela tiene apariencia de buen derecho, el Juez administrativo debe realizar un análisis anticipado de los argumentos expuestos por las partes al momento de decidir sobre la procedencia de esta. Dicha valoración no constituye prejuzgamiento, esto en atención a que, es posible que el proceso se encuentre en una etapa inicial, y que por tanto, no se haya hecho efectivo el derecho de defensa del demandado, o no se haya surtido la etapa probatoria o de alegaciones […]».

II.4.1.13.7.- El demandante, en su argumentación, nada señala en relación con este requisito y, por ello, no es posible verificar si existe una probabilidad razonable en relación con la prosperidad de sus pedimentos, sumado al hecho consistente en que el Despacho consideró que no resulta procedente decretar la suspensión provisional de las normas demandadas, lo cual resulta suficiente para negar la imposición de la cautela solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejero de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo,


[1] «[…] Por el cual se sistematizan, coordinan y reglamentan algunas disposiciones en relación con el porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópica […]»

[2] Fol. 134-136, Cuaderno Principal.

[3] «[…] Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones […]»

[4] Fol. 30, Cuaderno Medidas Cautelares.

[5] Folios 30-32, Cuaderno de Medidas Cautelares.

[6] «[…] Por el cual se dictan normas sobre policía […]»

[7] «[…] por la cual se introducen unas modificaciones a la Ley 16 de 1968 y a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal y se divide temporalmente la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en dos secciones […]».

[8] «[…] Artículo 7°. Podrá reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado […]».

[9] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.”

[10] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).

[11] Constitución Política, artículo 238.

[12] Artículo 230 del C.P.A.C.A.

[13] Artículo 229 del CPACA.

[14] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[15] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «[…] Se ha sostenido en anteriores ocasiones: […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]».

[16] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).

[17] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[18] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto).

[19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional)

[20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social.

[21] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «[…] Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia […]».(Negrillas fuera del texto).

[22] Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño

[23] Sentencia C-340 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Ver igualmente la sentencia C-582 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.

[24] Sentencia C-397 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

[25] Sentencia C-129 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta sentencia, la Corte estudió el artículo 199 de la ley 136 de 1994, sobre modernización de los municipios, que autorizaba al Presidente de la República, mediante facultades extraordinarias a “compilar las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y funcionamiento de los municipios. Para este efecto se podrá reordenar la numeración de las diferentes normas y eliminar aquellas que se encuentren repetidas o derogadas”. En esa oportunidad, la norma acusada fue declarada inexequible, así como el Decreto Ley 2626 de 1994 que se expidió en cumplimiento de tales facultades, - por unidad normativa -, porque a juicio de la Corte se “desconoció la prohibición taxativamente prevista en esa disposición, pues a través del Decreto 2626 de 1994 lo que [se] hizo no fue una simple compilación, sino que se expidió un nuevo ordenamiento jurídico, agrupado en un sólo texto formalmente promulgado, lo que constituye, por ende, un código. (…)En efecto, puede observarse que en él se expidió una diferente numeración y titulación y, lo que es más importante, se creó un ordenamiento jurídico nuevo. (…)”. Así, no obstante que el legislador ordinario utilizó la palabra “compilar”, advirtió la sentencia, compilar no puede comportar la expedición de un nuevo texto jurídico en el que se incorporen disposiciones nuevas, o se deroguen o refundan otras, por ser ello una atribución eminentemente legislativa.

[26] Sentencia C-129 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[27] Sentencia C-255 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía. En esta providencia, la Corte estudió el Decreto Ley 1298 de 1994, relacionado con el Estatuto Orgánico del Sistema Nacional de Salud; decreto expedido en razón de las facultades extraordinarias asignadas al Presidente por la Ley 100 de 1993, artículo 248, para el efecto, con el objeto de “expedir el estatuto orgánico del sistema nacional de salud, de numeración continua, con el objeto de sistematizar incorporar y armonizar en un solo cuerpo jurídico las normas vigentes en materia de salud (…) Con tal propósito podrá reordenar la numeración de las diferentes disposiciones (…) sin que se altere su contenido y podrá eliminar las normas repetidas o superfluas”. Dijo la Corte Constitucional en esa oportunidad que expedir “un estatuto orgánico del sistema de salud, de numeración continua, con el objeto de sistematizar, integrar, incorporar y armonizar en un solo cuerpo jurídico las normas vigentes en materia de salud, no es diferente a expedir un código. Con mayor razón, si la facultad permite al Presidente "eliminar las normas repetidas o superfluas", lo que podría conducir a la derogación por esta vía de normas que hacen parte de leyes orgánicas o estatutarias”. Concluyó la providencia, acogiendo la jurisprudencia sentada por la sentencia C-129 de 1995 ya enunciada, que tanto el decreto ley como el artículo de la ley 100 de 1993 que concedía tales facultades eran inexequibles, dado que el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud era “un verdadero código”. Así lo demuestran “su extensión, pues consta de 723 artículos, y el hecho de enumerarse en el artículo 722 todas las leyes que "incorpora y sustituye", que son ocho, expedidas entre los años de 1979 y 1994”.

[28] Sentencia C-129 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[29] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00144-00(57917). Actor: ASOCIACIÓN DE ARENEROS Y VOLQUETEROS DE YONDÓ. Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA.

[30] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía”, con el objetivo “de compilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario que rigen en el sector y contar con un instrumento jurídico único para el mismo”.

[31] En la sentencia C-508 de 1996 se lee: “3- Para la Corte sigue siendo indudable que, desde el punto de vista formal, estos decretos compiladores no tienen fuerza de ley, pues se limitan a compilar unas normas legales sin cambiar su redacción y contenido, todo con el único fin de facilitar la consulta de las disposiciones agrupadas. Tienen entonces únicamente una finalidad sistemática, pero no derogan ni crean nuevas normas legales. En tal sentido, esos decretos son actos administrativos al servicio de la consulta de las leyes, pero no constituyen una nueva disposición legal autónoma. Tal fue la razón por la cual la Corte consideró que esos decretos eran ‘ejecutivos’, y no normas legales, pues tienen ‘una mera fuerza indicativa’ ya que ‘su finalidad no es otra que la de facilitar la consulta’ de las leyes compiladas” (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

[32] “Artículo 28. Causales de rechazo. Se rechazará de plano la solicitud de formalización de minería tradicional en los siguientes casos (…) 5. Cuando la persona que radique la solicitud no sea aquella a la que se le asignó el PIN (…)”.

[33] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA. Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ. Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-27-000-2015-00066-00(22069). Actor: LUCY CRUZ DE QUIÑONES. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL. AUTO.

[34] “Artículo 2.5.4.1.2.1. Del hecho generador. De conformidad con el artículo 5 la Ley 1697 de 2013, los contratos gravados por la contribución parafiscal Estampilla Pro Universidad Nacional Colombia y demás universidades estatales Colombia, son aquellos cumplen con siguientes dos (2) condiciones:

[…]

2. suscritos por entidades del orden nacional, definidas en el artículo 2 la Ley 80 de 1993, independientemente su régimen contractual. (Decreto 1050 2014, artículo 6).

[35] Artículo 2.5.4.1 De la retención de contribución. […] Los jefes de las oficinas pagadoras de las entidades del orden nacional que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los. contratos conexos al de obra, celebrados sin situación de fondos o con recursos propios, y los jefes de las oficinas pagadoras de las demás entidades del orden nacional que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados con recursos propios; son responsables de retener las sumas correspondientes a la contribución parafiscaI de la que trata la Ley 1697 de 2013, en el porcentaje correspondiente según lo establecido en el artículo 8 de la ley mencionada. […](Decreto 1050 2014, artículo 7)”.

[36] C-582 de 2001 y C- 839 de 2008, entre otras.

[37] “Compilar: Allegar o reunir, en un solo cuerpo de obra, partes, extractos o materias de otros varios libros o documentos”. Página 523.

[38] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA. Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ. Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-27-000-2015-00066-00(22069). Actor: LUCY CRUZ DE QUIÑONES. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL. AUTO.

[39] «[…] ARTICULO 8o. <Ver Notas del Editor> A los empleados les está prohibido: realizar actividades ajenas al ejercicio de sus funciones durante la jornada de trabajo; abandonar o suspender sus labores sin autorización previa; retardar o negar injustificadamente el despacho de los asuntos a la prestación del servicio o que estén obligados; proporcionar noticias o informes sobre asuntos de la administración, cuando no estén facultados para hacerlo; aceptar, sin permiso del Gobierno, cargos, obsequios, invitaciones o cualquier otra clase de prebendas provenientes de entidades nacionales o extranjeras o de otros gobiernos; declarar huelgas o paros, apoyarlos o intervenir en ellos; dedicarse, tanto en el servicio como en la vida social, a actividades que puedan afectar la confianza del público; y, observar habitualmente una conducta que pueda comprometer la dignidad de la administración pública.

La beodez es impedimento absoluto para ejercer cualquier empleo público; a los empleados les está prohibido asistir al lugar del trabajo en estado de embriaguez, lo cual constituye causal del mala conducta.

<Ver Notas del Editor> <Inciso modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968. El nuevo texto es el siguiente:> Ningún empleado público podrá solicitar u obtener préstamos o garantías de los organismos crediticios, sin autorización escrita y previa del Jefe del respectivo organismo o de los funcionarios en quienes se haya delegado esta función […]»

[40] De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la palabra beodez significa: «[…] 1. f. Embriaguez o borrachera. […]»

[41] «[…] 5. <Numeral adicionado por el artículo 124 del Decreto 522 de 1971. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el dueño o administrador del establecimiento auspicie o tolere el uso de marihuana, cocaína morfina o cualquier otra droga o sustancia estupefaciente o alucinógeno, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar […]».

[42] Compilado en el Artículo 2.2.2.2.7.1 del Decreto 1069 de 2015.

[43] Compilado en el Artículo 2.2.2.2.7.2 del Decreto 1069 de 2015.

[44] Condicionalmente exequible. Sentencia C-636 de 2016. Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo.

[45] Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo.

[46] De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la palabra beodez significa: «[…] 1. f. Embriaguez o borrachera. […]»

[47] «[…] ARTICULO 8o. <Ver Notas del Editor> A los empleados les esta prohibido: realizar actividades ajenas al ejercicio de sus funciones durante la jornada de trabajo; abandonar o suspender sus labores sin autorización previa; retardar o negar injustificadamente el despacho de los asuntos a la prestación del servicio o que estén obligados; proporcionar noticias o informes sobre asuntos de la administración, cuando no estén facultados para hacerlo; aceptar, sin permiso del Gobierno, cargos, obsequios, invitaciones o cualquier otra clase de prebendas provenientes de entidades nacionales o extranjeras o de otros gobiernos; declarar huelgas o paros, apoyarlos o intervenir en ellos; dedicarse, tanto en el servicio como en la vida social, a actividades que puedan afectar la confianza del público; y, observar habitualmente una conducta que pueda comprometer la dignidad de la administración pública.

La beodez es impedimento absoluto para ejercer cualquier empleo público; a los empleados les está prohibido asistir al lugar del trabajo en estado de embriaguez, lo cual constituye causal del mala conducta.

<Ver Notas del Editor> <Inciso modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968. El nuevo texto es el siguiente:> Ningún empleado público podrá solicitar u obtener préstamos o garantías de los organismos crediticios, sin autorización escrita y previa del Jefe del respectivo organismo o de los funcionarios en quienes se haya delegado esta función. […]».

[48] «[…] Artículo 16. Se prohíbe el uso y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas en lugares públicos o abiertos al público, de conformidad con el Decreto 1355 de 1970, "por el cual se dictan normas sobre policía" y demás normas que lo complementan.

Para los efectos del presente artículo se entiende por lugar público o abierto al público, entre otros, los centros educacionales, asistenciales, culturales, recreativos, vacacionales, deportivos, lugares donde se celebren espectáculos o diversiones públicas o actividades similares, las naves, aeronaves y cualquier vehículo de transporte público, las oficinas públicas, los restaurantes, bares, tabernas, discotecas, hoteles, parques, plazas y vías públicas.

Parágrafo. En todo caso y con independencia del lugar donde se realice la conducta, se prohíbe el consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas cuando dicha actividad se realice en presencia de menores, mujeres embarazadas o en período de lactancia, o cuando se afecten derechos de terceros […]».

[49] «[…] Artículo 1º. El presente Decreto tiene por objeto sistematizar, coordinar y reglamentar algunas disposiciones de los Códigos del Menor, Nacional de Policía, Sanitario, Penitenciario y Carcelario, Sustantivo del Trabajo y Nacional de Tránsito Terrestre y otras normas que establecen limitaciones al porte y al consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y fijar los criterios para adelantar programas educativos y de prevención sobre dicha materia […]»

[50] «[…] Artículo 2º. En especial, el presente Decreto contiene disposiciones reglamentarias de los códigos y materias que se indican a continuación:

1. La prevención integral del consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

2. El Código del Menor y sus disposiciones sobre porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas por parte de menores de edad y mujeres embarazadas o en período de lactancia.

3. La Ley 115 de 1994, "por la cual se expide la Ley General de Educación".

4. El Código Nacional de Policía.

5. La Ley 18 de 1991, "por la cual se ordena el control de las sustancias y métodos prohibidos en el deporte".

6. El Código Penitenciario y Carcelario y sus disposiciones sobre porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

7. El Decreto 2533 de 1993, "por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos".

8. El Código Sustantivo del Trabajo y el Régimen de los Servidores Públicos.

9. El Código Nacional de Tránsito Terrestre.

10. El Código Sanitario.

11. El Estatuto Nacional de Estupefacientes.

12. La Convención Americana sobre Derechos Humanos aprobada por Ley 16 de 1972 […]»

[51] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Auto de quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00366-00(0740-15). Actor: HÉCTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, PGN.

[52] Particularmente, a partir del Auto de 20 de diciembre de 1990 de la Sala 3° del Tribunal Supremo Europeo, con ponencia del Magistrado F. González Navarro, según lo cuenta el profesor Eduardo García de Enterría en su obra «La batalla por las medidas cautelares».

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los apartes de los artículos 1, 2, 20, 38, 39 y 40 del Decreto 1108 de 1994, enunciados por el actor en su solicitud.

SEGUNDO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 16, 17, 18, 19 y 21 del Decreto 1108 de 1994.

TERCERO: NEGAR la medida cautelar consistente en que el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional expidan una orden dirigida a los miembros de la policía para que se abstengan de retener a los consumidores de drogas, de confiscar la droga y de destruir los artefactos que emplean para el consumo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado